<h1>ספר התרומות שער י"ד חלק א'</h1>
<h2>דף קיב.</h2>
וכן אם גזל אביהן ואכל או שישנה גזלה קיימת או שהאכיל לבניו והניח להם קרקע או מטלטלין בזמן הזה שהן משועבדין לבעל חוב בתקנתא דבתראי, בין לפני יאוש בין לאחר יאוש חייבין לשלם וגובין אף [מן] היתומים קטנים, דקיימא לן כרבנן דפליגי עליה דסומכוס בהגוזל [ב"ק קי"ב ע"א] ואמרו בין קטנים בין גדולים חייבין, דבגזלה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. ושם הארכנו בזה כל הצורך בספרי הנקרא זכרונות. וכן אם נמצאת שדה שאינה שלהן [ערכין כ"ב ע"ב] אלא שטען הטוען שהוא גזל ביד מורישן והביא עדים בכך בפני בית דין, הרי זה מחזירין אותה לבעליה ואין צריך אפטרופוס לכך, דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן. אבל הר"ם ז"ל [מלוה פי"ב ה"ו] פסק שמעמידין להן אפטרופוס לדון עמו, ואם נמצאת גזולה מחזירין אותה לבעליה. גם כתב, קרקע העומד בחזקת קטנים ואוכלין פירותיו ובא אחר וטען שלקחה ממורישן ונמצא שהודה שמאביהן היה, ויש לו עדים משני חזקה שאכלה בחיי אביהן, אין מוציאין מידן עד שיגדילו, שאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין. אבל הוציא שטר שהוא לקחה מאביהן ואביהן לא אכלה שלש שנים אחר אותו שטר, הרי זה מקיים את שטרו ומוציאין אותה מידן אחר שנעמיד להן אפטרופוס, שהרי מקימין את השטר שלא בפני בעל דין, ע"כ.
וכן יש מקומות אחרים שנזקקין ומכריחין אותן להשיב מה שבידם שלא כדין. וכיצד, תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו או שתקף ממנו טליתו או מה שבידו ולא היה מוחזק אביהן, בכל זה אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותן מידו ולכשיגדיל אם יש לו עדים יבא ויטול. והכי חזינן לה מההיא דגרסינן בפרק הגוזל דקתני בר חמוה [דר' ירמיה] טרק גלי באפיה דר' ירמיה, אתא לקמיה דר' אבא אמר ליה שלו הוא תובע, אמר ליה מיתינא לך סהדי דאחזקי ביה בחיי אבוה דזבנה ניהלי, אמר ליה וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. ואקשי ליה והא תניא בין גדולים בין קטנים חייבים לשלם גזלת אביהם, ומתרץ הרי מחלוקת סומכוס בצדך דקאמר גדולים חייבים קטנים פטורים. אמר אכפל כולי עלמא וקאי כסומכוס לאפקועי ממונא לדילי. אגלגל מילתא ומטת לקמיה דר' אבהו ואמר להו לא שמיע לכו הא דאמר רב חמא בר יוסף אמר רב הושעיה תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין לו עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו ולכשיגדיל אם יש לו עדים יבא ויטול. ומתרץ התם הוא דלא קיימא בחזקה דאבוה, אבל הכא הא קיימא ארעא בחזקה דאבוה.
ובכל המקומות שפסקנו למעלה שנזקקין להם ליתומים קטנים יש לנו לברר מאחר שאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין ויתומים קטנים כמי שאינן הן, היאך נדון לחייבם בעינינין האלה, וכי מהיכא ידעינן דאמר תנו, או דנמצאת שדה שאינה שלו, או שהתינוק תקף בעבדיו וירד לתוכו, או שאביהן גזל גזלה זו, או שנתעסק בעסק זה בשביל זה שתבעו, מאין נדע כל זה אלא מפני עדים. ובכל זה השיב הר"א בר"ד ז"ל אולי נאמר כי הב"ד ידעו כל זה, אי נמי משכחת לה על ידי שטר צואה שכתב בכתב ידו שיתנו לפלוני כך, או שהודה שיש לו מפלוני כך ונמצאת שדה שאינה שלו, [או] שיוציא האחר שטר שהיה שלו וזה לא אכלה שלש שנים, ומקיימין שטר שלא בפני בעל דין, והא דתינוק שראוהו שלשה והן בית דין [ב"ב קי"ג ע"ב]. ויש מתרצין דרך אחרת על כל אלו, והוא שקבלו העדות בחיי אביהן ולא הספיקו לדון עד שמת. וכן כתב הר"א אב"ד ז"ל בפירוש ב"ק. ושם כתבנו והארכנו בזה בספרי הנקרא זכרונות.
<h2>דף קיב:</h2>
והא דאמרן שתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו דהיכא דאיתחזק באהבתיה דקטן אין מוציאין אותו מידו עד שיגדיל, הני מילי היכא דלא אתי עליהו בכח שטר, והתם הוא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אבל אית ליה שטרא כיון דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין, נהי דמהני להו תפיסתו שנקרא היתום מוחזק ויקרא נתבע, אך מכל מקום ידון עמו מיד אע"פ שהוא קטן, שאין צריך לקיום שטר שיהיה בפני בעל דין. אבל אם תקף בשדה חבירו ולא איתחזק באהבתיה דקטן הרי מוציאין מידו לאלתר, ולכשיגדיל יביא הקטן עדיו וידון עמו. מיהו צריך לברר היכי תקפו האי קטן דמהני ליה תקיפתו היכא דאיכא חזקה דאהבתיה, מי אמרינן אע"ג דהיה מוחזק האחר וכשיצא מחזקתו בא היתום ונכנס לשם והחזיק בו, בהאי חזקה משוי ליה לקטן מוחזק, או דילמא דעובדא דבר חמוה לא הכי הוה, אלא ר' ירמיה לא החזיק בו מעולם והקטן היה עומד בתוכו, וכשבא להחזיק ר' ירמיה בא בר חמוה וסגר הדלת בפניו שלא יכנס לתוכו.
ומזה היה מחלוקת בין בעלי הוראה. וזה אשר כתב הרב ר' אשר ז"ל, דין אחד בא לפני גדול שבדיינין אשר בארץ והראב"ד שמו, ראובן צוה ונתן לפלונית בתו כל חובותיו והבתים שלו וכל המטלטלין ונתן לבנו כך [וכך] וכו', לאחר ימים טען אפטרופוס של בן המצוה ואמר כי הוא נקרא יורש והוא זכה בכל הנכסים, והבת אם תוכל להוציא מיד היורש בכח מתנתה תוציא ואם לאו לא תוציא. והבת היתה מוחזקת בבית ובכל המטלטלין כולן, ובאו לדון לפני המומחה. ואחר טענותיהם הוציא טוען הבת שטר המתנה לפני הדיין, מה עשה זה האפטרופוס, נתן עצה ליורש שיכנס בבית שדרה בו הבת בעת שאין הבת לשם, ויסגור הדלת בפניה, וכן עשה. דן את הדין הדיין המופלא שהדין עם היורש וכי שלו הוא תובע. והביא לראיה הא דגרסינן בר חמוה טרק גלי באפיה דר' ירמיה וכו', ואמר הדיין שהלכה כר' אבא דסבר לה כסומכוס. במילתא דאיכא חזקה דאהבתיה, כדאמרינן במסקנא דשמעתא.
ויש לי להשיב על הרב ממאי דהלכה כר' אבא דסבר לה כסומכוס, דילמא הלכה כר' ירמיה דקאי כרבנן. ועוד אפילו תימא כסומכוס הלכה הני מילי היכא שהקטנים מוחזקין בממון דומיא דגזלה שהיא ברשותם ואחרים מערערים, ובר חמוה דר' ירמיה מוחזק בההוא קרקע הוה, וכיון דאית ליה חזקה דאבהתיה אמר ליה שלו הוא תובע. תדע דקאמר טרק גלי באפיה דר' ירמיה, כלומר שלא עזבו ליכנס בביתו, דאי אמרת בשלמא דבר חמוה מוחזק בקרקע הוה להכי טרק גלי, כלומר שלא עזבו להכנס בביתו, אלא אי אמרת דר' ירמיה היה מוחזק למה לי למימר טרק גלי, לימא בר חמוה דר' ירמיה א"ל לר' ירמיה האי ארעא דידי הוא, וכיון דאית ליה חזקה דאבהתיה אמר ר' אבא שלו הוא תובע. וכי תימא מעשה שהיה כך היה והוא הדין באמירה לחודה הוא, לאו מילתא היא, דבר חמוה קטן הוה ולית ביה דעת כולי האי. אלא לאו שמע מינה להכי טרק גלי לאשמועינן דבר חמוה מוחזק בקרקע הוה. דאי לא תימא הכי א"כ אין מכירת בריא ושכיב מרע ומתנת שכיב מרע ומתנת בריא כלום היכא דמית וליכא שטר במקום דאיכא יורש קטן. וסיוע מעובדא דרבה בר שרשו דאמר אי בעינא אמינא לקוחה היא בידי ומייתינא סהדי דשני חזקה, ואפילו גבי יתומים קטנים, אלמא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כל זמן שהלוה מוחזק באותו קרקע. ועוד היכא דאיכא שטרא דקיימא לן דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו שטר הנכתב לאחר מיתה. ועוד כיון דאמר תנו דין הוא שמקבלין שלא בפני בעל דין, ואע"ג דלא אמר תנו בפני שלשה אלא בפני שנים קיימיה לשטריה. וכי אמרינן דאין מקבלין הני מילי בדאפשר אבל לא אפשר כגון שהיתומים קטנים מקבלין. וכל זה ראיה שאין הלכה כסומכוס אלא כרבנן. וכן כתב הרב ר' זרחיה ז"ל ומעשים בכל יום שנזקקין לנכסי יתומים קטנים בשטרי צואות של שכיב מרע ובעדים בלבד, ע"כ. ומפני שאין זה מקומו לא הארכנו בזה יותר.
